I. Bei erster Betrachtung drängt sich insoweit eine Strafbarkeit der handelnden Soldaten nach § 168 StGB wegen Störung der Totenruhe auf, und zwar in der Variante der „Verübung beschimpfenden Unfugs an Teilen des Körpers eines verstorbenen Menschen“ (Abs. 1) und in der Variante der „Verübung beschimpfenden Unfugs am Ort einer Beisetzungsstätte“ (Abs. 2).
Eine intensive strafrechtliche Begutachtung weckt dagegen Zweifel an einer Strafbarkeit wegen Störung der Totenruhe.
Erörterungsbedürftig sind insbesondere die nachfolgenden Strafbarkeitsvoraussetzungen:
Strafbarkeit nach § 168 StGB bei Tatbegehung im Ausland?
Der Geltungsbereich des deutschen Strafrechts erstreckt sich für Soldaten der Bundeswehr nach der ausdrücklichen Bestimmung des § 1 a Abs. 2 WStG (Wehrstrafgesetz) auch auf Taten, die der Soldat während eines dienstlichen Aufenthalts oder in Beziehung auf den Dienst im Ausland begeht. (Die Parallelvorschrift für Amtsträger ist § 5 Nr. 12 StGB). Die Einschränkung des § 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB, derzufolge die Tat am Tatort mit Strafe bedroht sein muss oder der Tatort keiner Strafgewalt unterliegt, ist daher für die Handlungen der deutschen Soldaten in Afghanistan keine Verfolgungsvoraussetzung.
Die Frage nach dem Geltungsbereich des deutschen Strafrechts – der hier im Hinblick auf § 1 a Abs. 2 WStG zu bejahen wäre – stellt sich aber erst, wenn feststeht, dass das fragliche Verhalten im Ausland überhaupt dem Schutzbereich eines deutschen Straftatbestandes unterfällt (keine „tatbestandsimmanente Inlandsbeschränkung“). Sollte nämlich das Verhalten nicht vom Schutzbereich des einschlägigen deutschen Straftatbestand erfasst sein, liegt schon keine verfolgbare „Tat“ i.S.d. § 3 StGB vor (vgl. BGHSt 40, 79, 81; 29, 85, 88; 20, 45, 51 f.).
Insoweit muss also unterschieden werden: Dient die Norm dem Schutz von Individualrechtsgütern (z.B. Leben, Freiheit, Vermögen, Ehre), so werden diese grds. unabhängig von der Staatsangehörigkeit des Rechtsgutsträgers oder der Belegenheit des Rechtsguts vom deutschen Strafrecht geschützt (vgl. MünchKomm/StGB-Ambos, 1.Aufl. 2003, Vor §§ 3-7 Rdnr. 86). Bezweckt der betreffende Straftatbestand dagegen ausschließlich den Schutz eines inländischer Kollektivrechtsgüter, dann kann der Straftatbestand bei einer äußeren Tathandlung im Ausland nicht einschlägig sein, sofern nicht eine Schutzausdehnung auf ausländische Rechtsgüter ausnahmsweise gesetzlich bestimmt ist, da es nicht Aufgabe des deutschen Strafrechts ist, Rechtsgüter und staatliche Interessen ausländischer Höheitsträger zu schützen (vgl. BGHSt 22, 282, 285; 29, 73, 75 ff.).
Danach stellt sich hier die Frage, welches Rechtsgut von der strafbaren Störung der Totenruhe nach § 168 StGB überhaupt geschützt wird, um zu klären, ob auch im Ausland begangene Handlungen den Unrechtserfolg des Tatbestands herbeiführen können.
Das Schrifttum beantwortet diese Frage nach dem Rechtsgüterschutz des § 168 StGB nicht einheitlich. Mit unterschiedlicher Gewichtung werden insoweit das Pietätsgefühl der Angehörigen oder aber der Allgemeinheit, der über den Tod hinaus andauernde Schutz der Menschenwürde und das damit verbundene postmortale Persönlichkeitsrecht, die kulturelle Bedeutung der Totenruhe, das Vertrauen der Lebenden in die Unverletzlichkeit nach dem Tode sowie der allg. öffentliche Friede genannt; zugleich werden erhebliche Zweifel an dem Zweck und der Ausgestaltung der Norm geäußert (vgl. MünchKomm/StGB-Hörnle, 1. Aufl. 2005, § 168 Rdnr. 1; Schönke/Schröder/Lenckner, 27. Aufl. 2006, Vorbem §§ 166 ff. Rdnr. 2; LK-Dippel, 11. Aufl. 2003, § 168 Rdnr. 2 i.V.m. § 166 Rdnr. 3 ff.; Tröndle/Fischer, 53 Aufl. 2003, § 168 Rdnr. 2; NK-Herzog, 2. Aufl. 2005, § 168 Rdnr. 2).
Der BGH hat jüngst ausgeführt, dass der Rechtsgüterschutz des § 168 Abs. 1 , 2. Var. StGB sich vornehmlich auf das Pietätsgefühl der Allgemeinheit und den postmortalen Persönlichkeitsschutz des Toten bezieht. Dabei soll die Norm aber das Pietätsgefühl der Allgemeinheit als gesonderten Aspekt des öffentlichen Friedens vorrangig schützen, während der postmortale Persönlichkeitsschutz des Toten demgegenüber eher nachrangig sei (BGH, Urt. v. 22.04.2005 – 2 StR 310/04, NJW 2005, 1876 ff.; „Kannibalen-Fall“).
Nach dieser höchstrichterlichen Rspr. ist also bei dem „Mischtatbestand“ des § 168 StGB der Schutz des individuellen Rechtsguts von untergeordneter Bedeutung.
Entscheidend für die Anwendbarkeit des § 168 in den vorliegenden Fällen ist danach, ob das – ggf. universelle - Individualrechtsgut „postmortaler Persönlichkeitsschutz“ von der Norm in einer Weise mitgeschützt wird, die eine Erstreckung der Strafbarkeit auf Handlungen im Ausland gebietet bzw. ermöglicht (vgl. OLG Celle JR 2002, 33 f. zu § 125 StGB; LK-Gribbohm, 11. Aufl. 1997, Vor § 3 Rdnr. 179 ff.), oder aber, ob wegen des vorrangigen Schutzes des inländischen Kollektivrechtsgutes „Pietätgefühl der Allgemeinheit“ eine Beschränkung der Strafbarkeit auf inländische Verletzungen naheliegt, was eine Tatbegehung in Afghanistan ausschlösse.
Totenschädel als taugliche Tatobjekte des § 168 Abs. 1 StGB?
Man kann zudem daran zweifeln, dass die deutschen Soldaten einen etwaigen beschimpfenden Unfug an tauglichen Tatobjekten verübt haben.
Dem strafrechtlichen Schutz des § 168 Abs. 1 StGB unterfällt ein verstorbener Körper und dessen Teile nämlich nur solange, als die Leiche noch ein in seiner Individualität erkennbarer Gegenstand des Pietätsempfinden ist. Mit fortschreitender Verwesung entfällt der strafrechtliche Schutz. Daher ist ein Skelett kein Körper iSd Tatbestandes (vgl. NK-Herzog, 2, Aufl. 2005, § 168 Rdnr. 4; LK-Dippel, 11. Aufl. 2003, § 168 Rdnr. 23; Schönke/Schröder/Lenckner, 27. Aufl. 2006, § 168 Rdnr. 3; Tröndle/Fischer, 53. Aufl. 2006, 3 168 Rdnr. 4; MünchKomm/StGB-Hörnle, 1. Aufl. 2005, § 168 Rdnr. 8 f.). Ob eine vergleichbare zeitliche Begrenzung des strafrechtlichen Schutzes auch für die ebenfalls in § 168 Abs. 1 StGB aufgeführte Asche eines Verstorbenen gilt, ist dagegen umstritten (dafür: MünchKomm/StGB-Hörnle § 168 Rdnr. 11; dagegen: LK-Dippel § 168 Rdnr. 28).
Fundort der Knochen als geschützte Beisetzungsstätte iSv § 168 Abs. 2 StGB?
Fraglich ist auch, ob die Soldaten beschimpfenden Unfug an einer tatbestandlichen Beisetzungsstätte iSd § 168 Abs. 2 StGB begangen haben.
Nach den Pressemitteilungen zu diesen Fällen haben die Soldaten die Gebeine und Schädel in einer nicht näher bezeichneten Kiesgrube vorgefunden, die nicht als Grabstätte bekannt war.
Als tatbestandliche Beisetzungsstätte ist aber lediglich die gesamte, der Ruhe und dem Andenken eines Verstorbenen dienende Stätte, einschließlich Sarg und Leiche, anzusehen (vgl. Schönke/Schröder/Lenckner § 168 Rdnr. 12). Eine Beisetzungsstätte i.S.d § 168 Abs. 2 StGB wird daher nur dann errichtet, wenn die in Rede stehende Stätte gerade der Ruhe und dem Andenken eines Verstorbenen gewidmet ist. Daran fehlt es aber derjenigen Örtlichkeit, an der Leichen anonym vergraben bzw. verscharrt worden sind (BGH NJW 1994, 2613; OLG Jena NJW 2001, 1078 f. LK-Dippel § 168 Rdnr. 55; Tröndle/Fischer § 168 Rdnr. 20; and.: Schönke/Schröder/Lenckner § 168 Rdnr. 12, der auf die Identifizierbarkeit der Leichen abstellt). II. Eine Strafverfolgung wegen der Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener nach § 189 StGB dürfte schon daran scheitern, dass der nach § 194 Abs. 2 StGB erforderliche Strafantrag nicht vorliegt, denn diesen können ausschließlich Angehörige des Verstorbenen i.S.d. § 11 Abs. 1 Nr. 1 StGB wirksam stellen.
III. In Erwägung zu ziehen sind aber spezifische Straftatbestände des Wehrstrafgesetzes, z.B. die §§ 19, 20, 21, 32, 32, 33, 41 WStG. (Zudem drohen Disziplinartmaßnahmen wegen möglicher Verstöße gegen das Soldatengesetz.)
Quelle/Autor:
RA Sascha Lübbersmann
